Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même ( AUS, art. 13 ).

Par exemple, monsieur X pour augmenter son stock de marchandises, demande un prêt de 200.000.000 GNF à la Banque Z. Pour garantir le paiement de l'obligation contractée par M. X, madame V se porte caution. Si les 200.000.000 GNF ne sont pas remboursés par monsieur X à l'échéance convenue, la banque Z pourra réclamer le paiement à madame V ( la caution ).

Le cautionnement peut-être contracté par une personne physique ou morale, à condition que celle-ci soit capable de contracter.

En effet, les modalités du cautionnement sont les différentes formes sous lesquelles le cautionnement se présente. Le nouveau droit OHADA des sûretés distingue quatre (04) modalités du cautionnement :

▪︎ LE CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE ET SIMPLE

La distinction entre cautionnement solidaire et cautionnement simple permet de déterminer le mode de poursuite de la caution par le créancier.

- Le cautionnement solidaire :

le cautionnement solidaire est le principe. En effet, aux termes de l'article 23 al. 1 de l'acte uniforme : << le cautionnement est réputé solidaire. >> C'est une exception à la règle de droit commun selon laquelle la solidarité ne se présume pas, elle doit être expressément ou clairement stipulée ( C. Civ guinéen, art. 963 ). Le législateur OHADA applique au cautionnement solidaire le principe de la solidarité commerciale.

Dans le cautionnement solidaire, la caution et le débiteur principal sont considérés comme une seule et unique personne ( c'est le fondement même de la solidarité ). Ainsi, la caution est tenue de payer la dette dès la défaillance du débiteur, c'est-à-dire après une mise en demeure de payer adressée au débiteur et restée sans effet. Bien plus, la caution solidaire ne peut se prévaloir du bénéfice de discussion et du bénéfice de discussion ( voir ci-dessous le sens des bénéfices de discussion et de division ).

Pour reprendre notre exemple, si le cautionnement est solidaire la banque Z après avoir mis en demeure son débiteur monsieur X de payer et sans aucune suite, peut agir directement contre madame V, la caution.

C'est le type de cautionnement qui présente une grande garantie pour le créancier. Il est d'ailleurs le plus usité dans les relations contractuelles civiles et commerciales.

- Le cautionnement simple :

Le cautionnement simple est l'exception. Il appartient aux parties ( la caution et le créancier ) de prévoir expressément dans leur convention qu'elle opte pour un cautionnement simple.

Dans le cautionnement simple, le créancier en cas de non-paiement de la dette doit préalablement poursuivre le debiteur principal. L'article 23 de l'acte uniforme précise que le créancier ne peut entreprendre des poursuites contre la caution qu'après une mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet. La mise en demeure du débiteur principal est une condition commune pour la poursuite de la caution simple et solidaire.

La caution simple est un débiteur au second degré. Le creancier doit d'abord chercher à se faire payer par le débiteur principal et que c'est en cas d'insolvabilité avérée de ce dernier il peut agir contre la caution.

Contrairement à la caution solidaire, la caution simple est un débiteur protégé. L'acte uniforme a mis à sa disposition deux moyens pour se défendre contre les poursuites du créancier, il s'agit du bénéfice de discussion et du bénéfice de division.

Bénéfice de discussion : c'est un droit qui permet à la caution poursuivie d'indiquer au créancier poursuivant les biens du débiteur principal susceptible d'être saisis immédiatement ( AUS, art. 27 ).

Bénéfice de division : le bénéfice de division c'est en cas de pluralité de cautions. En l'absence de solidarité entre les cautions d'une même obligation, le bénéfice de division permet à la caution simple poursuivie de ne payer que sa part de la dette.

Par exemple, A, B et C, se sont portés tous cautions simples d'une obligation souscrite par D à hauteur de 600.000.000 GNF. Elles (cautions) sont toutes solvables pendant les poursuites du créancier. Le bénéfice de division va permettre à A poursuivi en premier lieu par le créancier de ne payer que sa quote-part, en l'espèce 200.000.000 GNF. Dans cette hypothèse, on divise le montant de la dette à toutes les cautions solvables au moment des poursuites. La part des cautions insolvables pendant la poursuite est supportée par les autres.

▪︎ LE CAUTIONNEMENT RÉEL

Aux termes de l'article 22 de l'acte uniforme : << la caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens. >> C'est une technique de protection du patrimoine de la caution.

Cette modalité du cautionnement permet à la caution de porter son engagement sur un bien déterminé.

Par exemple, madame K pour garantir le prêt contracté par son cousin à la banque Q, affecte en hypothèque son immeuble R1. Elle devient une caution hypothécaire : caution parce qu'elle est une personne différente du débiteur principal. L'hypothèque est la garantie qui porte sur les immeubles.

Le cautionnement réel est l'association du cautionnement et une sûreté réelle.

- Cautionnement + hypothèque ( immeuble ) = cautionnement réel.

- Cautionnement + gage ( bien meuble corporel) = cautionnement réel.

- Cautionnement + nantissement ( bien meuble incorporel ) = cautionnement réel .

▪︎ LA CERTIFICATION DE LA CAUTION

L'article 21 dispose : << la caution peut, elle-même, se faire cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat. >>

La certification de la caution est une convention par laquelle la caution se fait garantir par une autre personne, appelée certificateur de caution. En effet, la certification de la caution permet au créancier d'avoir deux cautions. La première caution garantie l'obligation principale, celle souscrite par le débiteur principal. La seconde caution qui est le certificateur s'engage à son tour à garantir l'engagement de la première.

Par exemple, L cautionne l'obligation souscrite par M (débiteur principal). Pour se prémunir contre la défaillance de L ( caution de M), le créancier exige de L une autre personne, K, appelée certificateur de caution.

Cece Mathias Loua Jurisconsulte OHADA.